根据杨良宜先生讲课内容整理,帮助记忆用,仅供参考
申请搜查令的要件
明显侵权、损害重,
对方文件至关重,
被毁隐藏有危险,
没搜查令致不公。
申请搜查令的案件类别
侵犯知识产权案;
前雇员获机密件;
判决、裁决书执行;
跨国破产、家事案;
商业、国际诈骗案;
资产追踪反洗钱。
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第三方披露令(Norwich Pharmacal Order)
命令无辜第三方,
提供文件、做誓章(affidavit),
回答原告的质询,
法院作证以披露。
可能侵犯申请人,
违反保密的责任,
国际阴谋、刑事犯,
商业欺诈、违合同,
判、裁复原和执行。
要求当局作披露,
例如海关、警察等,
以便提民事诉讼;
报刊媒体与网站,
披露消息溯源头。
第三方披露令(2)
证人规则(Mere Witness Rule)及要件,
介入(mixed up)、协助(assist) 有参与(participate)
错误行为有涉及(involve),
必要(Necessary)没有他途径,
防止骚扰、成比例(proportionate),
不可钓鱼摸索证(fishing),
须是特定文、口信。
要求原告担费用,
向第三方反担保,
担保只用定目的。
冻结令(Mareva Injunction/ Freezing Order)
• 资产冻结如核武
• 防止资产流失险
• 针对资产有扩张
• 支援全球诉与仲
资产披露令(Assets Disclosure Order)
冻结令缺针对性,
披露辅助冻结令。
利于冻结定范围,
银行准确履院令。
资产披露令(2)
担保冻结不过分,
被申请人少困境,
减少潜损降责任,
放心诉讼不致空。
协助全球判执行。
中国公司应如何应对:
若不应对后果重;
要求申请方披露:
其向法官的陈述;
挑出片面与漏误;
申请撤销或更改;
索赔损失谈判等。
全球冻结令与资产披露令
• 被申请人有资产
• 拥有属人管辖权
• 《纽约公约》执裁决
• 既没有资产也没有属人管辖权:特殊情况才会做“国际警察”
1. 案情与英连接点(connecting factors)。
2. 行使长臂管辖权。
3. 有权发院可发令,若已拒绝,不再冻。
• 国际欺诈与贪贿,倾向颁布冻结令,
向法院获得文件
• 公有领域(public domain),公开审(open justice)
• 法官裁量与条件
• 具体文件类型:
• 双方请求;法院令
• 争辩大纲/开庭词;
• 证人证言与附件;
• 开庭案卷Riddick(对隐私的保护与默示担保原则) ;
• 和解、汤姆林命令(Tomlin Order)
向法院获得文件(2)
• 法院对机密性的保护措施,如:
• 内庭不公开审理
• 机密会(confidential club)或AEO(Attorneys’ Eyes Only)
• 公布判决遮内容
• 给第三方签保证
• 仲裁机密优越性,
院审欺诈案更优
通过《海牙取证公约》取证
• 1970年《关于从国外调取民事或商事证据的海牙公约(Hague Convention on the
Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters)》(简称《海牙取证公
约》)
• 63个签约国(包括中国);
• 签约国间院协助,
强制提供与披露,
口供书(deposition),或答质询(interrogatories)。
中央机关(central authority)收请求(Letters of Request),
转交主管机关给执行。
通过大使馆、领事 或私人在签约国取证。
• 国际仲裁不适用。
通过美国法院取证
• 美国的联邦立法(Federal Statute):
• 巡回法院二、五、七,认为不包仲裁庭,
巡回法院四与六,认为包括仲裁庭;
最高院判政府间,裁判机构才构成,
不适国际商事仲、投资人对国家仲。
纽约州法可协助。
通过英国法院取证
院向第三人取证,英国仲裁也适用。
外国仲裁向居英,协助取证有不同。
通过香港法院取证
• 香港特区的做法:
• 《仲裁条例》《示范法》:
“仲裁庭或当事人 在仲裁庭同意下,可请本国院取证。法院可按规则行。”
• 法庭可令人出席 在港仲裁庭席前 程序作证、出示证。
• 香港法院可协助 执行外国仲裁令,这包括披露命令,管辖权只限当事人。这里不涉第三人,中间措施(interim measure)却可作。
物证/实体证据
• 仲裁庭权只局限 令当事人测存证(美国仲裁法例外)。
诉前披露与诉前披露议定书
• 医疗/人身伤害诉,有诉前披露程序
• 1999 年4 月26 日实施的英国新民事诉讼规则(Civil Procedure Rules,简称
“CPR”)
CPR设“诉前披”(pre-action disclosure protocols),扩至民事之诉讼。
• 诉前披可帮助 达成和解、免诉讼;推进程序、省费用。
•商业案件也开始 申请诉前之披露。
手段九:非法取证
• 委托专业人调查,用尽手段与关系,甚至非法或灰色。
• 完整证据利公正,非法取证不鼓励。
• 威逼利诱或贿赂,可靠性也打折扣。
黑客攻击或偷拍,不一定为不采纳。
• 根据Riddick v. Thames Board Mills Ltd (1977) QB 881先例,
诉讼方与其律师 默示保证不滥用,
披露文限本案用,称为“Riddick原则”(Riddick Principle)。
• 国际仲裁常适用的2010年《IBA证据规则》在2021年1月底通告在2020年的修改有
针对:“the Arbitral Tribunal may exclude evidence obtained illegally.”
• 《Civil Evidence Act 1995》民诉证据采开放(特别是传闻证据),有关争议可采纳。
手段十:当事人之间的正常相互披露
• 国际仲裁、普法诉 几乎必走常程序
• 双方自动互披露,不论有利或不利;律师作为“法院官”;
• 文件多要成比例(proportionality),有关且须是重要(material)
• 弹性对待各类案;披露菜单(Disclosure Menu)替标准
• 《IBA证据规则》(2010年);Redfern Schedule(国际仲裁用)
国际调查取证实例
• 国际航运须适航,证据只在船东手,调查取证须及时(事故后检查报告),取得证据占先机,不适航可追责任。
交叉盘问抖文件,口头证据有不符,证人乱讲被丑化。
• 特免文件靠挖掘。
• 律师费用很昂贵。
• 订立合同事先防,避免对方巧设坑,通信往来要适当,证据保存很重要。
当场证据(contemporary documentation)最稳定。
• 相互披露文(mutual exchange of documents)仅一次。
交换文书请求时。
案件陈述(Statements of Case)明争端。
口头证据(oral evidence)专家意(expert opinion evidence),
交换证言(witness statements)专家报(expert reports)。
• 例外院令提前披(early disclosure)。
披露完成后的后续行动
要求信息(information requests)/澄清(clarification)
• 要求详情与“质询”。
• 要求信息不过早。
• 要求信息范围广。
• 反对理由是:
钓鱼取证(fishing)、问白问(futile)、
冗长(prolix)、压迫性(oppressive)、不精(not concise)
不成比例(disproportionate)、非善意(bad-faith)、
特免(privilege)、含糊(vague)、假设性(hypothetical)。
要求承认事实通知(notice to admit facts) |